提示：包工头代付农民工工资，成立对施工总承包单位的无因管理。万一无因管理被法庭排除，包工头代付农民工工资，则成立施工总承包单位对包工头的不当得利。
考察债是否存在，首先看是否有合同；没有则看是否构成无因管理；再没有则看是否构成不当得利，最后看是否构成侵权。包工头代付农民工工资，是对施工总承包单位的无因管理。万一排除无因管理，仍然构成不当得利。因此，包工头代付农民工工资，借农民工名起诉不是虚假诉讼。
一、包工头代付农民工工资，成立对施工总承包单位的无因管理
无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。
无因管理的构成要件有三，即为他人管理事务、有为他人谋利益的意思、没有法定或约定义务。本案中，包工头替施工总承包单位代付农民工工资，完全符合无因管理的构成要件：首先，包工头与施工总承包单位之间没有法定或约定的垫付农民工工资的义务；其次，包工头替施工总承包单位代付农民工工资，是管理施工总承包单位的事务，因为在终端上代其全面履行《保障农民工工资支付条例》规定的法定义务——通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户等等。包工头替施工总承包单位代付农民工工资，既是履行自己的报酬支付义务，也是代替施工总承包单位履行其法定义务。如果法律和法院认为这不是代付，不是无因管理，不产生求偿权，包工头就不会学雷锋，就不会有垫付农民工工资的义举，所以，两者并非相互排斥，只能存其一。最后，包工头替开发商垫付农民工工资，有为施工总承包单位谋利益的意思，第一、避免其受处罚；第二保证工程顺利进行。
包工头支付农民工工资，产生包工头对施工总承包单位的无因管理关系。包工头依据无因管理制度可以向施工总承包单位追讨管理费用——代付的农民工工资以及因管理事务而受到的损失——代付农民工工资的银行利息。包工头与施工总承包单位之间存在真实有效的债权债务关系，也存在真实的民事纠纷。
包工头代付农民工工资后获得对施工总承包单位的追偿权，是市场经济条件下的自然正义。包工头代付农民工工资如果依法不能发生债权转移的效果，即包工头不能获得对施工总承包单位的追偿权，则会生成法律与正义的尖锐对立。然而，由于立法缺陷，合同法律制度和《保障农民工工资支付条例》，并没有搭建好包工头代付农民工工资与获得对施工总承包单位的追偿权之间的桥梁，所以无因管理制度就成为维护法律正当性的后补手段。
二、万一无因管理被法庭排除，包工头代付农民工工资，则成立施工总承包单位对包工头的不当得利
如果无因管理制度不行，最后只能让不当得利制度上，再不行，不是法律出了问题，就是司法出了问题。中国的法律是不可能有这样问题的，或者说，不当得利是肯定成立的：
第一、 施工总承包单位获得利益；
第二、包工头受到损失；
第三、施工总承包单位获得利益与包工头受到损失之间存在因果关系；
第四、由于法庭排除了合同和无因管理依据，因此可以断定，施工总承包单位获得利益与包工头受到损失，没有合法依据。
由于包工头对施工总承包单位享有合法的追偿权，借农民工之名起诉就不是虚假诉讼。再审法院在撤销那些借农民工名起诉的生效判决时，本应该避免使用虚假诉讼字眼，同时告知以无因管理之债另行起诉。
在相关的刑事诉讼中，由于包工头对施工总承包单位享有合法的追偿权，双方之间的民事纠纷是真实的，包工头造假对其追偿权没有发生实质影响，所以不是虚假诉讼。
注：本文首发于北大法律信息网法学在线。
